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宋清輝:如何破解破產保護制度缺失之痛

作者:安靖    欄目:財經    來源:西部熱線    發布時間:2018-03-15 17:45

“通過資本對瀕臨破產企業進行重整,有可能會讓企業轉危為安,減少企業負債。應該通過設立相應的引導基金,建立相關預警機制,為企業提供瀕臨破產預警,為危機企業提供重組機會,以此活躍市場,實現市場的資源優化配置。”著名經濟學家宋清輝說。

破產保護制度缺失之痛 創業艱辛與資本困境

法制日報·法人網訊:破產不等于失敗,破產保護亦不等于保護無賴,正是傳統觀念、社會偏見以及制度缺失等諸多要素的結合,共同構成了中國企業和企業家難受破產保護制度庇護的現狀。

近期,兩位頗有知名度的企業家自殺身亡,其一是創業明星、萬家電競CEO茅侃侃,其二是創業板上市公司金盾股份董事長周建燦。

根據目前信息顯示,兩位企業家均因企業經營與債務問題而遭遇重大壓力。金盾股份近期一直在四處融資,周建燦父子所持的相當部分股份已被質押。而茅侃侃的境況更差,其參與創辦的萬家電競始終處于虧損狀態,為了支付拖欠的員工工資,他已將車房抵押。

他們最終選擇極端方式的離世讓外界驚訝,這些盛名在外、一身光環的優秀創業者,在面對企業經營問題尤其是債務問題時,竟是如此地脆弱。

中國有《破產法》,但很多企業卻在符合破產條件時未能進入破產程序,破產是企業正當的經濟行為,只要過程公開透明、誠信合規,任何一個企業都可提請。

而破產保護即重整,可以給部分雖然面臨資金困難和債務問題而無力解決,但企業本身具有創新優勢、前景可預期的企業,帶來一定的喘息空間。重整也是《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《《破產法》》)的重要內容。是指債權人申請對債務人進行破產清算的,在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前,債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人,可以向人民法院申請重整,即對該企業進行重新整頓、調整。即不對無償付能力債務人的財產進行立即清算,而是在法院主持下由債務人與債權人達成協議,制訂重組計劃,規定在一定期限內債務人按一定方式全部或部分清償債務,同時債務人可以繼續經營其業務的制度。

但在現有制度之下,為何頻頻出現企業家在債務重壓之下自殺或跑路?目前的破產重整制度有哪些問題需要完善?怎樣令制度更接地氣?是需要我們認真思考的問題。

兩位創業者的隕滅

茅侃侃曾經是廣受關注的80后明星創業者。如今突然離去,令不少人惋惜。

復盤茅侃侃的創業經歷,他先后涉足醫療健康和交通領域,但都沒有成功。直到2013年底踏入電子競技圈,成為電競游戲頻道GTV副總裁。乘著電競熱的東風,GTV 2014年凈利潤達到了1400萬元。但是與投資方的不和,導致茅侃侃不得不離開GTV,與上市公司萬家文化合資成立了萬家電競。而正是在萬家電競中與投資方再次產生矛盾,最終撐不下去的茅侃侃選擇了自殺。

根據上市公司財報顯示,萬家電競近兩年來一直處于虧損狀態,2016年虧損1073萬元,2017年半年報顯示虧損215萬元,負債合計4812萬元。

萬家電競旗下的三大業務中,經紀業務與傳媒業務一直不溫不火。萬家電競旗下專注于星座IP文化的“Astro12”女團,成立不到半年即宣布解散。而其與中國教育電視臺探索“益智教育與游戲文化”“電子競技產業文化”節目,至今不知所終。

游戲研發與發行業務是萬家電競做得最深入的一塊,也是外界定義中萬家電競的主營業務。萬家文化2016年報顯示,萬家電競預計有5款產品在2017年達到上線標準。不過,在資金短缺的情況下,萬家電競的業務難以維持。而在發行業務方面,萬家電競曾簽約兩款游戲發行業務,因游戲研發商倒閉而分崩離析。

為了創業,茅侃侃已經投入了自己全部身家和心血,他抵押了汽車、房產,還向朋友借款,但最終還是沒有等來翻盤。

茅侃侃對于資本的本質,其實也非常清楚。他在自己寫的《在那西天取經的路上》一書中,將創業比作西天取經。“你真的不能指望這些金融機構為你雪中送炭,它們只干錦上添花的事。如果真的有一天突然出現了雪中送炭的投資機構,你要相信,那一定是你的錯覺。”

而另一位非正常死亡的創業者周建燦生于1963年5月,浙江紹興上虞人,浙江金盾控股集團有限公司董事長。曾任上虞市消防設備廠廠長,金盾壓力容器執行董事、總經理,金盾華通房地產執行董事、經理,上虞市十四屆、十五屆人大代表,上虞市第二屆慈善總會副會長,浙江省消防產業委員會副主任委員。

金盾集團是一家先進能源裝備系統供應商,2014年12月31日在創業板上市,產業版圖涉及滅火裝備及系統、風機風冷設備、高壓無縫氣瓶、大口徑特種鋼管、特種車輛制造、新能源車控制系統等,總資產達80億元。

官網資料顯示,金盾股份地鐵隧道類通風系統成功應用于深圳地鐵、長春地鐵、成都地鐵、新加坡地鐵等60多項軌道交通重點項目,以及浙江諸永高速公路隧道、臺縉高速公路隧道、成都至都江堰鐵路隧道等110多項大型隧道工程。

資料顯示,從2015年至2017年,金盾股份的凈資產收益率和利潤趨勢浮動不大,由此可見金盾股份盈利狀況十分穩定。

但奇怪的是,從2015年開始,周建燦、周純父子就將其在金盾股份的持股大量質押。

2017年11月28日,金盾股份公告稱,周氏父子兩人合計質押公司股份5160萬股,占其所持有公司股份總數的74.58%,占公司總股本的19.58%。其中,在2017年10月,周建燦、周純合計質押2700萬股,質權人包括九州證券、深圳市高新投集團有限公司和深圳市中小企業信用融資擔保集團有限公司等機構,質押的用途為“擔保”。

據知情人士透露,“股權質押的金額一共有10億元左右。其中5.85億元給了上市公司,金盾股份的一項重大資產重組要募集配套資金”。

“用這筆質押的錢來并購,收購相關產業,達到增厚上市公司利潤的目的。這是高杠桿的質押,有瘋狂的野心,也是危險的游戲,但是風險太大,他失敗了。”上述人士稱。

創業艱辛與資本困境

央視財經評論員劉戈表示,和傳統的創業不同,無數像茅侃侃一樣的創業者現在被卷入的都是以上市為目標的風險創業。這種來自美國的創業游戲中,公司成立的基礎是一個商業計劃,以獲得天使投資作為近期目標,公司業務成立起來后,目標就變成了一輪輪融資。在這個過程中,獲得的每輪資金都會被迅速投入業務擴張中,公司員工人數會隨著融資額度迅速增長。

對絕大多數的創業者來說,他們的經營能力、管理能力、對風險的防控能力根本不可能跟得上企業發展的速度,因此大部分公司肯定會在成長過程中死掉。而這種創業模式也不可能像傳統創業的業務那樣逐漸衰落,創業者可以根據自己的風險承受能力在適當的時候及時止損退出。

現代風險創業只能是以一種十分慘烈的方式轟然倒塌,其標志就是下一輪融資沒有及時到位。對創業公司來說,有時候是沒有找到合適的投資方,還有很多時候,投資方早已確定,但不履行已經簽訂的入資金額也是常態。這種資金流的突然斷裂,會導致拖欠員工工資、供應商貨款,也會讓創業者突然從人生的巔峰跌入谷底。

著名管理學專家、重慶工商大學MBA教授姜維在接受《法人》記者采訪時亦表示,由于我國傳統文化的副作用,在大眾看來,企業破產就是企業家或老板人生的失敗,這在極重視“面子”的國情下,給予企業家極大的壓力,使得一些心理脆弱的企業家選擇了自殺這樣極端的逃避舉動,輕微一點的跑路行為其實也是在回避——遠走高飛,到沒有人認識的地方去。如果僅僅是為了躲債和人身安全的話,投案自首就是一個簡單有效的措施。

另外,破產保護制度本身的宣傳和實踐力度不夠,使得企業家不足夠了解其意義,也使得大眾片面理解破產保護是在保護“壞人”,慫恿賴賬。所以形成破產等于失敗、破產保護等于保護無賴的社會偏見。

缺失的制度

中國有《破產法》,但很多企業卻在符合破產條件時未能進入破產程序,破產是企業正當的經濟行為,只要過程公開透明、誠信合規,任何一個企業都可提請。

而破產保護即重整,可以給部分雖然面臨資金困難和債務問題而無力解決,但企業本身具有創新優勢、前景可預期的企業,帶來一定的喘息空間。按照美國的規定,在破產保護期間,債權人不得強制要求還債。破產企業,也就是“債務人”,仍可照常運營,企業管理層繼續負責公司的日常業務,其股票和債券也在市場繼續交易,但企業所有重大經營決策必須得到一個《破產法》庭的批準,企業還必須向證券交易委員會提交報告。

毫無疑問,申請破產保護的企業可以通過資產的重新整合以及剝離不良資產,使公司重新走上正軌,甚至變得比以前更加強大。當然,如果申請破產保護的公司重組失敗,最后還是要破產清算。

“負債、虧損、資不抵債、破產等一系列看起來不好聽的詞匯,是市場競爭中必然出現的產物。由于我國相關制度不完善,負債以及破產等成為不少企業尤其是創業者所畏懼的障礙。即便國家在創新創業工作方面提供諸多的政策支持和綠色通道,但退出以及破產等方面制度仍需進一步完善,這是‘雙創’浪潮下的隱憂。” 著名經濟學家宋清輝對《法人》記者表示。

西南政法大學企業法律風險防控研究中心研究員胥蛟在接受《法人》記者采訪時表示,近期兩位知名企業家因為債務問題自殺讓人唏噓。企業家寧可選擇自殺或者跑路也未能申請破產,反映出了當前我國的《破產法》實施情況不夠理想的現狀。

為了配合國企改革,早在1986年全國人大常委會就通過了《破產法》(試行),但是該法僅僅適用于全民所有制企業,主要是為了配合國企改革的特定目的制定的,這一時期法院受理的破產案件也基本上是政策性破產案件。為了適應市場經濟的發展,自2007年6月1日起實行了新的《破產法》,取代了舊的《破產法》。

“但是,新法的實施并沒有像業界預期的那樣迎來破產案件的大幅增加,真實情況是法院受理的破產案件不增反降。”胥蛟告訴《法人》記者,主要原因是企業破產必然導致債權人的債權落空,除了包括政府在內的利益相關方在觀念上不接受之外,還通常引發員工失業等社會問題,在房地產企業破產中,還會涉及大量的購房人權益保障、施工單位農民工工資問題等,經常引發影響穩定的群體性事件。

因此,法院、企業所在地的政府之前對企業破產態度消極,導致破產案件立案難,直到中央提出供給側結構性改革后,這一情況才發生根本性改變。最高人民法院于2016年7月28日發布《最高人民法院關于破產案件立案受理有關問題的通知》后,法院受理的破產案件開始快速增長。

他山之石可借鑒

西南政法大學企業法律風險防控研究中心副主任李仲民在接受《法人》記者采訪時表示,美國破產法已經有超過200年的歷史,現行的是1978年制定的《破產法》典,無論從破產法律制度本身,還是相關的配套制度都非常完善。我國現行破產法規定的重整制度就是借鑒了美國破產法的相關規定。

但是,由于我國的法律傳統、社會經濟發展情況等國情與美國存在重大差異,借鑒美國法時絕不能照搬,而是要根據我國的實際情況有所選擇。美國的破產保護制度最值得我們借鑒是其立法的精神。破產在美國并非是債務人的最后一搏,而是他們獲得喘息并重整旗鼓的良機。我國《破產法》規定的重整制度同樣以拯救危困企業為立法目標,應當支持危困企業盡早進入破產程序,制度上應當從立法層面盡快確立預重整制度,避免危困企業積重難返,喪失重整的機會。

我國《破產法》的一個重大缺憾是沒有規定個人破產制度。而公司的負債尤其是公司向銀行的貸款債務通常都由企業家個人進行了擔保,這就造成了公司法規定的股東有限責任制度實質上被架空,企業家個人仍然對公司的債務承擔無限連帶責任,即便公司破產,企業家在法律上仍然需要對公司未能償還的債務承擔償還責任,造成企業已經沒了但企業的債務還在的現狀。因此,亟待制定個人破產法,在企業破產制度外設立個人破產制度,使更多的企業和企業家免予遭受茅侃侃和周建燦的不幸。

長沙芙蓉律師事務所主任陳平凡在接受《法人》記者采訪時亦表示,現代意義上的破產保護制度源于美國,美國破產保護制度值得中國的借鑒之處多之又多。但是否能夠適應中國的國情,能否發揮積極的作用,還得經過司法界學者、專家的悉心研究并論證。

陳平凡指出兩點值得借鑒之處:第一是降低破產重整的受理條件,讓重整程序啟動的程序盡量簡化,讓更多的企業在企業經營出現問題時盡早地選擇破產重整,盡早通過重整挽救企業,而不至于達到完全資不抵債的程度。美國破產法對債務人申請重整沒有特別的限制,只要債務人自己認為有必要重整并希望重整即可啟動。

第二是重整計劃方面。例如,我國企業破產法對于重整計劃的制訂,規定由債務人或管理人制定,而沒有賦予債權人、破產企業股東制訂的權利,而美國采用的是多元化立法模式,相對我國重整計劃制定的主體具有廣泛性、靈活性。讓更多的主體參與進來,更易考慮和兼顧等多方的利益,也能避免沒有兼顧到的利益方不定時加入,可能導致計劃反復重新制訂而拉長重整的時間,也可能造成利益受損方為尋求權利救濟而再啟動其他的法律程序,造成訴累,浪費司法資源。

姜維也闡述了美國破產法的具體實踐應用。即使在西方經濟發達國家,對于在商業倫理層面惡意經營的企業,也就是人們心中的“壞人”,在實踐中也是以懲罰性的走破產清算程序為主的,比如美國安然公司。這說明,制度可以簡單和剛性,但是制度的執行卻是復雜和藝術的。

對于經營管理不善的企業和企業家,西方國家實際上都是先走破產保護程序的。各方面都立足恢復企業經營,通過延緩債務、重組債務、注入資產等積極的保護措施,使得很多破產企業最終得以緩過氣來,進入又一個新發展時期。比如,2009年,美國通用汽車公司原計劃在60天到90天后完成破產保護,而實際上它在進入破產保護程序一個多月后就完成了重組和恢復,開始更好的發展,這就是破產保護機制保護“好人”的典型案例。

此外,姜維還強調,借鑒美國的成熟市場經濟國家的破產保護制度文本內容很容易,但要在實踐發揮出前面舉例的那樣的保護和支持好人(通用汽車公司),阻止和懲罰壞人(安然公司),需要我們特別關注三點:

要認清破產保護的優先順序,保護企業和企業家,而不是債權人。企業和企業家是創造經濟的源泉,企業和企業家能夠生存和恢復活力,是對債務最好的保護,也是對社會最好的保護。

第二,要區分開企業破產與企業家破產的不同,要破產的是企業而不是企業家。因此,企業家個人和家人合法的、合理的社會地位、經濟利益和生活水準應該不受牽連。很多高新技術都是來自美國,其中一個機制原因就是破產保護制度的作用,這個創新企業失敗了,不影響繼續下一個創新企業,因此創新才得以層出不窮。

第三,加強法院等有關部門人員的專業性和規模,使得既復雜又藝術的破產保護得以有足夠的專業人員去處理,讓破產保護制度可以落地。否則,即使企業家愿意申請破產保護,大眾也支持破產保護,讓企業恢復和發展的良好愿望也難以普遍實現。

讓企業家不再面臨絕境

李仲民提出,企業破產重整制度是一項涉及眾多利益相關方參與的系統性的制度,既包括案件受理法院、債務人企業、管理人,也包括企業員工、社保機構、稅務機關、貸款銀行、供貨商、民間借貸債權等各類債權人,還包括地方政府等相關方。因此,不可能僅憑一部《破產法》的規定就可以解決破產重整過程中所涉及的全部問題。

除了根據實踐經驗對重整制度中如關聯企業合并重整、預重整、清算式重整等具體制度進行細化完善外,還要完善相關的配套制度,比如,裁員涉及的員工安置問題需要社會保險制度的完善,重整過程中因債務減免、資產處置引發的稅收問題有待稅收制度的修訂,債權銀行對重整程序的抵觸需要銀監會等監管政策的調整,建立并完善府院聯動機制等。

宋清輝也表示,我國實行社會主義市場經濟已經很多年,雖然從保證企業利益的角度出發也制定了《破產法》,但是在實際運行中,破產制度尚需進一步完善。隨著改革開放的深入,以及國家鼓勵多種經濟形式并存,國內的企業形式逐漸增多,呈現多元化發展的趨勢。除了國有企業、集體企業,還有民營企業、外商獨資企業和中外合資企業。《破產法》也要隨著企業形式的變化而做完善和修訂。

2007年6月,我國新的企業破產法正式實施。至今,企業破產法實施十多年,有關企業破產法治化、市場化的話題一直備受關注。企業破產法實施后的相當一段時間內,由于多種因素影響,企業破產工作的開展遇到了較多困難。當前,就是要吸收、借鑒其他國家的企業破產制度的經驗,進一步完善我國的企業破產制度,進一步推進《破產法》律深入實施,補齊市場主體救治和退出機制短板。運用《破產法》治思維、正確貫徹《破產法》治方式,使其成為建立現代化經濟體系的重要保障。

另外,還要注意的是,即便法律和政策能夠通過破產制度保護企業和個人,也不能讓債務人輕易通過法律途徑免去債務。因此,債務人的破產情況必須記入國家的征信系統當中。而且,破產制度不宜簡單實施,而是要先通過破產保護的方式盡力將企業挽救。以2008年金融危機為例,華爾街的“禿鷲基金”,專門投資危困企業、參與資產重組和企業重整,將不少本走向破產的企業挽救回來,同時還收獲了巨大的利益。

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